一、引言———问题的由来
持有型犯罪是以行为人持有特定物品或财产的不法状态为基本构成要素的犯罪。自从我国刑法陆续设置巨额财产来源不明、非法持有毒品、非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法持有假币罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪等持有型犯罪以来,各地司法机关根据刑法的规定,运用持有型犯罪构成,对实际发生的诸如巨额财产来源不明、非法持有毒品、非法持有假币等犯罪案件依法追究刑事责任,使犯罪分子受到了应有的追究。与此同时,持有型犯罪的特殊的不法与罪责内涵也引起我国刑法学界的广泛关注,围绕着持有型犯罪的构成要素,特别是行为形式是作为、不作为抑或第三行为形式以及责任形式是罪过责任还是严格责任等规范性层面的问题,我国学界进行了比较深入的探讨。
但是,近年来,我国媒体与学界却出现了质疑乃至否定持有型犯罪构成特别是巨额财产来源不明罪的舆论和意见,其直接原因是,在司法实践中,许多具有重大贪污、受贿犯罪嫌疑而拥有超过合法收入的巨额财产又拒不说明其来源的官员,本应依法受到严厉惩罚,却因适用该罪名而获得了从轻发落。如原阜阳市长肖作新夫妇被查明的全部财产人民币19633500元、美元16243元、港币133880元中,除去已经查明的受贿、贪污、非法倒卖土地使用权的犯罪所得以及肖作新夫妇的合法收入外,尚有人民币12232638元、美元14243元、港币83880元无法说明其来源,对这些无法说明或者查明来源的巨额财产,最终只是以巨额财产来源不明罪判处有期徒刑5年,因此使肖作新夫妇逃脱了法律的最严厉制裁。〔1〕诸如此类的巨额财产来源不明案件的刑法适用,客观上确实轻纵了许多本应受到刑法严惩的贪官污吏,引起了舆论和学界的广泛关注、质疑与批评,许多人甚至迁怒于巨额财产来源不明罪的立法设计,断言巨额财产来源不明罪已经沦落成为贪官污吏开脱罪责、逃避严惩的“挡箭牌”、“避风港”、“避难所”、“法律漏斗”,甚至已经异化为贪官污吏面临刑事追究时竞相登陆的“安全岛”。按照上述看法,包括巨额财产来源不明罪在内的持有型犯罪,在刑事政策上实际上发挥着轻纵犯罪的功能,刑事立法上应当废除包括巨额财产来源不明罪在内的持有型犯罪构成。〔2〕
笔者认为,持有型犯罪构成的司法适用,之所以客观上产生轻纵犯罪的后果并因此而导致对持有型犯罪构成的怀疑与否定,究其根源在于,刑法理论对持有型犯罪的刑事政策功能应当如何认识、刑事立法政策选择上对持有型犯罪构成应当如何设计、刑事司法政策上对持有型犯罪构成应当如何适用,特别是对持有型犯罪与可能的关联犯罪的关系应当如何处理等政策性层面的问题,缺乏深入探讨与科学界定,以致刑法理论与司法实践对持有型犯罪构成产生了诸多认识分歧与适用混乱,这势必影响刑事政策、刑事立法与司法实践对持有型犯罪的科学的选择、设置与适用。有鉴于此,本文拟对持有型犯罪的政策功能与政策选择进行初步分析,并求教于学界前辈、同仁。
二、刑事政策功能———堵截犯罪还是轻纵犯罪
刑事政策是指国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的系统整体。〔3〕刑事政策功能则是某种刑事政策选择对国家和社会合理而有效地预防与控制犯罪可能产生的积极功用。
持有型犯罪构成,作为国家和社会反犯罪斗争的刑事政策系统中的一项具体的刑事政策选择,对于预防和控制犯罪可能会产生什么样的积极功用,这是刑事立法政策是否应当设计以及如何设计持有型犯罪构成时首先应当予以关注的问题。笔者认为,要恰当地认识持有型犯罪构成的刑事政策功能,首先就必须考察各国刑事立法是基于何种刑事政策需要、针对哪些具有可罚性的情况而规定持有型犯罪构成的。根据笔者的考察,各国刑法中的持有型犯罪构成的立法设计主要限于两种情形:
